陈记平 宋思杰｜数字民事损害赔偿请求权法律适用问题研究

  数字民事损害赔偿请求权是随着数字时代发展而产生的一种新型民事请求权，其独有的法律特征给传统民事法律规则带来了挑战。尤其在法律适用过程中，数字民事损害赔偿请求权对适法统一机制、归责原则体系和构成要件要素等产生了重塑性影响，也在司法实践中产生了数字权利保护不足、数字过错判断标准不一、数字损害难以确定、数字举证规则滞后等一系列明显问题。通过深入分析这样一些问题的原因并提出对策建议，力图为司法裁判者提供一种基于数字法律关系的新型裁判思路，从而促进个人数字权益保护，推动数字化的经济健康协调发展。

  数字民事损害赔偿请求权是指在数字环境中权利人因受损而要求加害人承担损害赔偿责任的权利。近年来，随着数字技术发展，人们的生活和工作日益数字化，数字技术便利生活、提升工作效率的同时，也会给人类带来财产和精神双重损害，诸如数据隐私泄露、名誉受损、数字资产损失等。数字民事损害赔偿请求权是当事人在受到数字民事损害时通过法律程序向加害人要求赔偿的权利，是数字时代国家保护公民合法权益的重要体现。通过对数字民事损害赔偿请求权的研究，能了解现行立法和司法不足，进而提出改进对策和完善建议。

  数字民事损害是在民事活动中因数字技术应用而对他人造成的人身财产损害。它以数字技术损害为表现特征，有别于传统民事损害。根据损害所缘由的法律事实，它包括数字损害行为和数字损害事件。数字损害行为包括数字侵权和数字违约。

  数字侵权是指在数字网络环境下，数字用户通过数字网络站点平台侵害他人民事权益。此种民事权益被称为数字性权利，其本质是“传统民事权利经过数字互联网空间的映射成为可以在互联网空间受到侵害的权利”。以NFT数字作品侵权为例，在深圳某文化创意有限公司与杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院认为NFT数字作品系网络虚拟财产，应受民法保护。网络用户未经著作权人许可在杭州某科技有限公司所提供的网络服务平台上公开发布他人作品，构成对他人信息网络传播权的侵犯，同时杭州某科技有限公司未能尽到审查注意义务，应当承担帮助侵权的民事责任。但数字侵权不局限于知识产权领域，所有数字化的利益都有几率会成为法律保护对象，例如数字货币、个人隐私信息、网络流量等。

  数字违约是指当事人一方不履行数字合同义务或者履行义务不符合数字合同约定的行为。当前数字合同已深入各行各业，大范围的应用于电子商务、金融理财、物流运输等领域。数字合同有别于传统纸质合同，当事人无须现场签订合同，只需以数字化形式完成指定协议，后续合同履行也可以在电子流程驱动下依次、有序完成，合同签署、履行状态自动更新，极大提高了交易效率。同时由于数字认证技术应用，也保护了合同签订方隐私，提高了交易安全性。以网络服务电子合同为例，在某云计算有限公司与山西某元科技股份有限公司网络服务合同纠纷案中，法院认为案涉合同系电子合同，“其订立过程借助计算机网络，合同内容以数据电文的方式生成、存储和传递，不能因合同未经签名、盖章而否认电子合同的效力。”以此为基础，法院认定山西某元科技股份有限公司迟延支付服务费，构成违约，应承担赔偿责任。

  数字损害事件是指因数字技术使用引起的不以人的主观意志为转移的损害事件，例如公民信息数据泄露、大数据杀熟、用户画像、算法推荐等，在客观上给个人造成了一定损害或风险。以大数据杀熟为例，在胡某某诉上海某程商务有限公司侵权责任纠纷案中，胡某某认为某程公司通过其APP《隐私政策》，收集大量与其服务无关的个人隐私信息，并且使用这一些信息对消费者进行画像，从而对消费者“量体裁衣”，提供差异化的服务和定价，故主张某程公司APP增加用户不同意其现有《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用的选项。二审法院虽未支持该主张，但也指出某程公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当，对个人信息收集超出了最小范围之限，对个人信息使用未采取对个人权益影响最小的方式，故胡某某对该公司产生“大数据杀熟”的疑虑合乎常理。某程公司作为享有广泛知名度数据企业，应改进提升自身服务以消除消费者疑虑。

  数字技术导致的人身财产损害亟待民法救济，数字民事损害赔偿请求权由此诞生。根据引起数字损害的民事法律事实不同，可以将数字民事损害赔偿请求权分为三类，即基于数字侵权行为的损害赔偿请求权、基于数字违约行为的损害赔偿请求权、基于数字损害事件的损害赔偿请求权。上述三类请求权一般由当事人通过诉讼向法院主张，法院是否支持上述请求权，取决于其背后的基础规范是否坚实。所谓基础规范，“是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范”，即支持原告诉讼请求的法律依据。我国数字民事损害赔偿请求权的基础规范散布在各个法律法规及司法解释中，例如民法典、、个人信息保护法、电子商务法、《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。

  基础规范在调整人们行为的过程中形成了数字民事法律关系，不仅促进了数字经济发展，也保障了消费者等个人权利和数据安全。区别于传统民事法律关系，数字民事法律关系至少在构成要素的主体、客体方面，有其独特的特点。在法律关系主体方面，从主体属性看，数字民事主体多为网络服务提供者、网络用户、数字平台等，依赖于数字技术，具有更强的技术属性，而传统民事主体如自然人、法人、非法人组织等则更多是人的属性。从主体间交流方式看，传统民事主体多表现为人与人面对面交流，签订的是实体书面合同，而数字民事主体表现的是数据交换式互动，通过在线谈判、电子合同、数据收集等方式实现洽谈交流。从主体法律地位来看，数字民事主体主要在电子商务法、个人信息保护法等新兴法律中体现，而传统民事主体主要在民法典中体现。在法律关系客体方面，从客体表现形式看，数字民事客体多为虚拟货币、个人信息、数字版权等，无具体形态，难以切割区分，其本质上是计算机数据。但传统民事客体如汽车、房屋、商品等，是有体物、实体物，形态各异，可以切割区分。从客体流转效率看，数字民事客体比传统民事客体更快捷、便利，例如版权许可与授权协议可以在一瞬间通过计算机设备一键点击完成，而不需经过协商、谈判、议价等流程，效率极高，成本极低。

  上述区别并不意味着要将数字民事主体、客体脱离于传统民事主体、客体范围，数字主体、客体本质上不过是传统民事主体、客体在数字化时代的衍生和变种，都是对民事主体人身、财产利益的反映。因此，数字民事损害赔偿请求权基础规范虽然有别于传统民事法律规范，但仍然是调整平等民事主体间关系的法律规范，仍然遵循平等、自愿、诚实信用、公序良俗等民事原则，仍然脱离不了传统合同法、侵权责任法、知识产权法等母法框架。

  当事人因数字侵权、数字违约、数字损害事件等遭受人身财产损害时，有权通过向法院提起诉讼的方式寻求救济，裁判法官此时就会面对法律适用问题。法律适用是将案件事实涵射于法律规范之下得出法律判决的过程。法官需要让目光不断往返于规范与事实之间，使得案件事实与法律描述的归责原则及构成要件不断靠近，进而形成法律判断。因此，法官掌握数字民事损害的归责原则和构成要件是正确处理当事人赔偿请求权的前提。

  归责原则又称为损害归责事由，是将损害归由加害人承担，并确定所应承担责任的一般准则。一般来说，民事损害赔偿归责原则包括过错责任、过错推定责任和无过错责任原则。三种原则运用于确定数字民事损害赔偿责任时又表现出与传统民事损害赔偿归责原则不同的特征：一是主要表现为过错责任和过错推定责任原则，无过错责任原则的适用空间不大。网络活动多为可识别、可控制的人为操作计算活动，其影响范围和目的可防可控，其行为属性不具有高风险特征，难以适用无过错责任原则。因此，民法典第1194条规定网络用户、网络服务提供者的数字侵权责任适用过错原则，而“法律另有规定”仅是为可能发生的无过错责任原则预留空间。二是数字民事损害赔偿责任主体多，归责事由复杂。传统民事损害往往是一方违反合同或者法律规定对另一方造成损害，而在数字环境背景下，责任主体更加复杂，包含网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络技术服务提供者、网络用户等，其对应的归责事由各不相同。三是数字民事损害的过错多为客观过错。在数字侵权案件中，侵权人多是因违反注意义务而被认为存在过错，难以确定其主观上是否存在故意或过失。这种客观过错需要通过谨慎性、合理性等相对客观的标准进行判断，例如网络平台服务提供者，在收到被侵权人屏蔽删除通知后，是否采取必要合理的审查、删除等措施，若未采取则可能认定其存在过错。

  数字民事损害赔偿归责原则对应不同构成要件，适用过错责任原则和过错推定责任原则时，其构成要件是过错、违法行为、损害结果、违法行为和损害结果之间的因果关系。适用无过错责任原则时，只需要具备违法行为、损害结果、违法行为和损害结果之间的因果关系三个要件即可，无须考虑过错。与传统民事损害赔偿责任构成要件相比，数字民事损害赔偿责任的构成要件有以下特征：

  数字违法行为，多关涉在形式上违反法律规定的义务，而很少援引对公序良俗的违反。形式上违反法律规定的义务，例如在明知是侵权作品的情况下，没有采取屏蔽、删除等措施，主要表现为不作为的行为方式。

  传统民事损害事实主要表现为单一种类利益的损害，要么是人身的，要么是财产的。数字损害事实通常融合了两种损害，具有利益复合性特征。例如，在网络用户利用网络侵犯他人名誉、披露他人隐私时，常发生网络暴力，被“人肉搜索”，使得受害者在现实生活中处处碰壁，甚至可能受到歧视待遇，失去工作，从而既受到了名誉上的精神损害，也受到了失去收入来源的物质损害。并且，网络侵权常常伴随着网络暴力和“人肉搜索”，导致这种损害往往都伴随着经济损失。

  主要表现形式为多因一果。例如数字违法行为，往往是网络用户和网络服务提供者共同实施的行为，双方对损害事实的发生都贡献了原因力。但原因力对损害事实分别起到多大作用，则需要进一步个案分析。

  数字时代背景下，人类利益的数字化形式种类繁多、更迭不穷，现有法律体系难以及时跟进规制，法官在处理案件时也缺乏统一的损害赔偿标准，导致相关数字权利在受到侵害时难以得到救济，甚至出现同案不同判。例如，个人信息保护法第45条所规定的个人信息保护权利是否等同于欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）所规定个人信息可携带权，因为个人信息可携带权彰显了数据流通体系中的个人主体地位，是数据人权的内容之一。个人信息可携带权包括个人信息接收权和个人信息转移权，前者指个人可要求数据处理者以结构化的、通用的、机器可读取的形式将个人数据传输给自己，自己也有权再向其他数据处理者提供；后者指个人可要求数据处理者直接将其个人数据传输给其他数据处理者。

  有学者认为，个人信息保护法第45条第1款、第2款规定的是个人对其信息的查阅复制权，查阅复制仅是一种副本展现，反映的是个人对其信息的知情需求，并不包含信息可被计算机读取并再次利用的需求，不能等同于欧盟条例的个人信息接收权；个人信息保护法第45条第3款规定的是符合国家网信部门要求下的个人信息转移权，并不是无条件的或者限制条件较少的信息转移权。有学者则认为，个人数据携带权就是强化数据自治的基本权利工具，它有利于提高个人的信息自决能力，具有促进个人人格自由发展的重要价值。因此，该学者乐观的指出，我国个人信息保护法第45条规定就是个人数据携带权，只不过它需受到竞争法中企业数据获取“三重授权原则”的限制。也有学者认为，从立法目的看，个人信息保护旨在“为个人赋权、提升个人在信息处理活动中的主体地位”，查阅、复制不应囿于文义解释，它们的行为逻辑类似于个人信息可接收。故应当采取扩张解释方法，证立出存在个人信息接收权。以上关于我国个人信息可携带权存在与否的争论，正是当下数字权利争论的典型体现，其主要原因是数字立法面对数字经济发展的滞后性，当前数字法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法目的。而对于不断衍生的新型数字权利，立法永远是无法规定到位的，此时亟需司法解释介入。

  即使在法律条文已详细规定情况下，某些事实认定和法律适用也需要通过案例来具体说明。但目前数字民事相关案例数量不足，无法形成判例，难以为法官提供指导性裁判标准。因此，实践中法官可能会面临一些难以解决的问题。例如，在审理涉比特币案件中，法官会面对如何认定其财产属性问题。虽然民法典第127条明确规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。但具体到一种依靠区块链技术产生的新型加密货币比特币是否被作为虚拟财产处理时，则不能再寻求立法者回答，而需要依赖每个承办法官的司法智慧，这就必然产生认定分歧。

  有的法官认为，比特币是与有形财产相对的无形财产，具有价值性、稀缺性和可支配性。在李某艳等诉闫某东等财产损害赔偿纠纷一案中，二审法院认为，要获得比特币，既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备，支付机器运算损耗电力能源的相应对价，也需要耗费相当的时间成本，该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力，同时比特币可以通过金钱作为对价进行转让，并产生经济收益。因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点，故其具备了权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要件。有的法官则认为，比特币的财产属性应当根据国家不同时期的政策要求而不断变化，当前，我国已明确比特币相关业务活动属于非法金融活动，故由个人支配的比特币也不能认定为法律意义上的财产。在顾某辰诉王某威确认合同无效纠纷一案中，法院认为比特币本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，根据2017年9月4日中国人民银行等联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确禁止任何组织和个人非法从事代币发行融资活动，禁止向投资者筹集比特币等所谓“虚拟货币”。原、被告虽然系委托理财合同关系，但双方从事的基本业务是购买网络虚拟货币比特币，该行为属于从事非法金融活动，严重扰乱了经济金融秩序，违反了公序良俗。依照法律规定，该委托理财合同关系无效，不受法律保护。从上述案例可以看到，针对相同的问题，两个判决给出了截然相反的答案，产生了法律认定分歧。而这种分歧依靠法律、司法解释以及其他规范性文件全面详尽的规定是不可能的，此时，法官主动援引既成判例、掌握类案裁判技术，对法律的稳定性就显得尤为必要。

  我国传统侵权归责原则以过错责任为核心，只有在侵权人有过错的情况下，才能对其追究民事赔偿责任。过错责任一般针对风险系数较低的侵权行为，它要求人们在日常生活中必须保持一定注意义务，避免对他人造成人身财产损害。在数字侵权领域，民法典延续了传统侵权法的归责态度，采过错原则。

  很多学者认为，对待数字侵权行为应当采用较为保守的立法态度，数字侵权行为在本质上属于一般侵权行为，过错原则有利于实现自由与权益保护的平衡，对侵权人过失程度认定较为合理，足以遏制侵权行为。即使在法律规定较为模糊领域，也应当尽量解释为过错原则。例如，针对数字侵权中的错误通知行为，民法典第1195条第3款规定，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。电子商务法第42条规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。从法律条文字面解释来看，上述两条文，并未规定错误通知人主观上是否需要具备过错才能承担责任。通知规则符合过错责任这一侵权法中基本的归责原则的要求，网络用户和网络服务提供者的损失在多数情况下是纯粹经济损失，其受保护的条件最为严格，通常需要满足重大过错或信赖要件，且我国司法裁判几乎都适用过错原则，故支持采用过错原则。但随着以大数据为代表的数字技术发展，数字侵权行为表现出越来越高的危险系数。例如个人信息数据泄露事件中，数据平台对个人数据的收集和处理具有较高的危险属性，一旦发生大规模泄露，不仅有损个人隐私和财产，更可能产生社会公共安全风险。因此，有学者建议，“我国宜建立信息泄露侵权纠纷的过错推定归责制度，丰富过错推定原则的新类型。”总之，在人们对数据权益保护越来越重视以及数字技术运用日益增长的高风险背景下，传统过错原则难以发挥对数字损害赔偿的救济作用，侵权责任的归责事由亟待丰富完善。

  作为在数字环境中产生的法律行为，诸如电子支付、数字货币交易、个人信息处理等，区别于传统社会中的法律行为，其可能伴随的风险高低难以判断，由此造成归责原则适用存在模糊混乱。“尽管行为的危险系数可比作‘标尺’上的‘砝码’，但是并无精确的‘刻度’用于显示过错推定与严格责任之间的分界线。”换言之，高度危险行为可能被裁判者适用过错原则，较低风险行为可能被裁判者适用严格责任原则。同时，在面对新生法律现象时，裁判者对谁有义务采取必要措施防范风险发生存在分歧。

  例如，在刘某某与招行某支行、某宝公司银行卡纠纷案件中，刘某某手机被盗，其某宝账户余额及招行存款被人转走，法官认为该案的争议焦点之一为招行某支行、某宝公司是否存在过错。法院认定刘某某某宝余额及存款被转走，系其怠于采取风险防范措施所致，某宝公司及招行某支行对此不存在过错。故刘某某认为某宝公司、招行某支行对其账户余额被盗存在过错的主张，无事实依据，其赔偿请求不予支持。工行某支行与孙某某储蓄存款合同纠纷案中，孙某某在工行某支行办理的理财金卡在随身携带情况下仍被盗刷，法院认为电子化交易下，银行应对潜在风险及危险的发生负有防范和制止义务，银行未尽到相应义务，应属违约，适用严格责任原则。工行某支行应就孙某某对于密码泄露是否具有过错负有举证责任，现无证据证明孙某某存在过错，故该支行应承担孙某某的资金损失。上述两个案件均表现为未经授权的电子支付行为，前者采用的是“基于过错以及‘谁主张谁举证’的侵权法审判思维”，认为此种支付行为仍然可以被过错原则覆盖，后者采用的是举证责任倒置的严格责任审判思维，认为此种支付行为已具较高风险应属严格责任范围。双方思维方式的差异反映了对归责原则适用范围理解的分歧，这种分歧将会随着电子支付技术的发展不断加深，可能导致在部分案件中出现举证责任分配不公的问题，影响当事人的实体权利。

  过错是一种主观心理状态，行为人主观上是否能预见到损害是判断其有无过错的前提。现代司法实践往往通过客观证据材料推断其主观心理状态，对于过错的判断主要采取客观标准。客观标准不考虑行为主体个体心理和能力差异，而是以一般理性行为人或者社会共同体共同遵循的标准来推断。但在数字时代背景下，鉴于数字技术复杂性，裁判者难以及时了解行业内共同标准，甚至暂未形成行业认可的共同标准，故难以依据客观标准判断过错。在客观标准阙如之时，可能需要裁判者借助主观标准，基于特定行为人的年龄、性别、健康能力、心理状态等主观因素进行判断。例如，在自动驾驶汽车事故引发的法律争议中，鉴于该类汽车是由人工智能算法决策的，而不是传统意义上作为一种机器由程序员编程指令决策的，在评价使用人、生产者的责任时，还要评价自动驾驶系统的责任。“自动驾驶系统需要学习多少数据才具备相当的注意义务本就难以判断，这就使得法官甚至专业人士难以判断驾驶系统的过错程度”。而如果完全抛开过错，适用严格责任，则可能导致技术进步和安全稳定显著失衡的问题。因此，在不久的未来，裁判者面对此种过错认定时，如盲目采用自动驾驶技术的客观标准，就可能失却了对系统本身智能所带来的可归责性的考虑。

  数字违约行为表现为一方未能履行数字合同规定义务的行为。数字侵权行为表现为在数字环境中发生的数字主体对其他主体人身及财产权益的侵犯行为。两者经常表现出竞合关系：例如平台企业违反用户协议，一方面用户可基于协议约定追究其违约责任，也可基于合法权益受到侵犯追究其侵权责任，竞合关系会造成理论界和实务界困扰。在涉及平台企业违反隐私政策的场合，理论界存在合同说与非合同说的分歧。非合同说认为，用户协议是合同，但隐私政策不是，隐私政策与个人信息保护存在一定关系，旨在实现用户浏览，并不是为了获得用户同意才生效，因此用户不可提出合同索赔。合同说认为隐私政策是企业提供的要约，用户接受服务就是对要约的同意，适用违约责任有利于充分保护用户利益。司法实践中，把违反隐私政策行为作为侵权行为来处理是主流，但相较于违约救济，其保护效果不理想。如在俞某与浙江某猫网络有限公司等网络侵权责任纠纷一案中，法院判决被告赔偿原告经济损失1元。这种赔偿仅表现出象征意义，与违约赔偿相去甚远。

  确定性是传统民事损害最核心要素，确定性要素要求损害必须真实客观存在，不能是捕风捉影的主观想象。但数字损害诸如个人信息泄露，这种泄露行为是否必然导致个人财产和人身受损，是不确定的。个人信息泄露后，会被如何利用、侵犯何种利益是未知的，故其造成的损害也难以评估。确定性还要求损害是可以量化赔偿的，但诸如网络名誉受损、虚拟财产受损等，在很多情况下没有计算标准可作量化赔偿依据。例如在涉比特币案件中，有的判决以境外网站特定期间的交易市价作为计算标准，有的则以购买比特币时支付的对价作为计算标准，还有依据双方自行协商的标准计价。依据不同标准所产生的赔偿则不同，这成为困扰司法实践的难题。

  违法行为与损害后果之间存在因果关系是确定责任主体的重要工具，但在数字环境中，因果关系的认定可能会面临一些特殊挑战。

  鉴于数字技术复杂性和网络全球性，加害主体可能非常多，法官难以寻找导致损害结果发生的“肇事者”，因为损害发生常表现为多因一果形态。区别于现实世界加害主体易辨认性，在数字世界“很多导致个人信息的损害就更像‘雪崩’所造成的损害，很难说是哪一片雪花是无辜”。

  “谁主张谁举证”是民事案件一般举证规则，但在部分数字损害赔偿案件中如果将举证责任分配给受害人则会导致不公平结果。例如在自动驾驶汽车产品致人损害的案件中，鉴于自动驾驶的高科技特点，受害人对该类产品的了解与制造商相比具有严重不对称性，如果要求受害人就产品缺陷和损害后果之间存在因果关系进行举证，将会导致受害人权益得不到有效救济。

  传统民事损害赔偿案件中，因果关系关联程度很明显，具有“若无，则不”的条件性特征。但在数字损害赔偿案件中因果关系关联程度较为模糊，判断标准则是行为对损害发 生可能性是否具有相当性。例如，在大数据杀熟案件中，平台服务提供者和算法设计者，哪个主体行 为更大程度导致对消费者的歧视性待遇，以及在网约车交通事故案件中，平台公司作为网约车服务 提供者是否对损害后果的发生具有相当性原因，进而是否承担补充责任，这些问题都依赖于相当性 因果关系判断。

  传统民事立法理念已不能完全适应数字领域的需求和挑战，应树立至少包括尊重数字人权、限制公权力和注重利益平衡原则现代化数字理念。有学者甚至认为，数字人权具有相应的宪法规范基础，应当成为宪法基本权利。数字立法也要坚持限制公权力原则，公权力在个人数据收集和数字技术利用方面，具有天然优势，更易造成对个人数字权益的侵害。数字立法还应当注重平衡国家、企业、公众等各方利益，避免某一方盲目追求自身利益、损害其他方利益，尤其是注重国家在实现数字安全、企业在追求营利方面对公众利益的平衡保护。在上述立法理念之下，制定完善实体法和程序法相关规定，实体法要明确数字权利的保护范围，公平分配各方权利和义务，程序法要提供便利的诉讼救济途径、合理的举证责任分配，以及构建涉众型数字民事损害赔偿的公益诉讼制度等。

  在指导性案例方面，增加涉数字民事损害赔偿案件的数量，赋予法官应当参照的拘束力。在上下级法院适法统一方面，构建改发案件异议反馈机制，通过赋予下级法院对改判、发回重审案件异议权及相关程序设置，从而形成上下级法院相互监督的一种系统内监督机制。在类案检索方面，建立类案及关联案件强制检索机制，存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，法官应当制作关联案件和类案检索报告，在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。建立数字案件专项法律适用统一性评查机制，制定涉数字损害赔偿案件评查标准，由各业务条线审判专家组成评查委员会依据标准联合开展评查，以评查促统一。

  归责原则是承担赔偿责任的基础，也是决定构成要件内容的依据。前述三种归责原则，数字损害赔偿归责原则不应局限于某一种，而应在坚持利益平衡前提下，根据具体数字应用场景的自动化程度以及所产生风险分配情况，确定归责原则。在人工介入程度高、自动化程度低的数字技术应用场景中，其本质是人的行为在数字空间内的延伸，此时可以比照传统行为所对应法律关系的归责原则来处理。在人工介入程度低、自动化程度高的数字技术应用场景中，数字系统直接参与了损害的发生，此时需要按照对数字系统产生风险的可知可控标准来确定归责原则适用。对于风险应当知晓且有能力控制的主体，应适用无过错原则追责；对于风险有一定程度了解但不能完全控制的主体，应适用过错推定原则追责；对于风险不应当知晓且无能力控制的主体，应适用过错原则追责。但最终的责任分配并非是绝对静态的，必要时可遵循公平原则分配责任份额。

  对于数字损害赔偿案件，可根据赔偿性质确定举证责任分担。若赔偿具有填平或补偿性质，则属于一般侵权情况，实行“谁主张谁举证”的一般举证规则即可；若赔偿具有惩罚性质，则属于特殊侵权情况，可实行举证责任倒置，在受害人完成初步举证责任后，由加害人就其无过错或者情节不严重承担举证责任。因此，数字损害赔偿案件在分配举证责任时，应当充分考虑个案具体情况，综合个案中法律关系性质、当事人举证能力、后果严重程度等因素确定。例如，最高法发布的第一批涉互联网典型案例，庞某鹏诉某航空公司、某信息技术有限公司隐私权纠纷案中，法院认为对于庞某鹏个人信息被泄露，庞某鹏作为普通人不具备对两公司内部数据信息管理是否存在漏洞进行举证证明的能力，两公司作为行业内知名企业，掌握大量个人信息并有能力保护好这一些信息，是更接近证据的一方，两公司应就其不存在过错承担举证责任。此种举证责任分配，既考虑传统侵权法律关系对损害结果、因果关系、侵权行为的举证要求，又考虑平台方与消费者相比具有较强的举证能力，以及个人隐私信息不当传播所造成的危害后果等要素，符合利益平衡原则。这种举证责任倒置，有利于数字技术利用弱势方积极维护自身权利。个人隐私信息保护法第69条规定了个人隐私信息处理者的过错推定责任，实行举证责任倒置，就是出于减轻个人举证负担鼓励权利人行使权利的考虑。

  从过错一般理论来说，过错既表现为主观心理活动，也表现为客观行为活动。“过错是一个主观与客观要素相结合的概念，它是故意和过失的状态，在该状态的支配下，行为人从事了在法律和道德上应受非难的行为。”与此相应，对过错的判断标准也应采用主客观相结合的标准。从数字损害赔偿案件的特殊性来看，数字损害过错除了具有一般过错共性的同时，也具有专业性、技术性、损害不确定性等特殊性。这些特殊性决定了数字损害过错应采取主客观相结合的标准。数字损害过错既要考虑行为人的心理状态，也要考虑行为是否符合客观技术操作规范和标准。通过客观行为推断主观心理，通过主观心理映射客观行为，裁判者目光在主观与客观之间往返流转，最终实现主客观相一致的过错判断。

  在数字行为人和相对人之间不具有合同关系，但相对人因数字行为遭受损害时，可通过侵权责任机制对相对人进行救济。

  在双方具有合同关系或者处于合同磋商过程中时，按违约责任和缔约过失责任机制处理。法官应当更加重视违约责任对数字损害救济，因为违约责任一般坚持严格责任原则，有利于减轻受害方举证责任。且应当充分利用民法典第996条关于违约后精神损害赔偿的规定，让受害方也能享受到类似于侵权责任的赔偿利益。在数字行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件时，受害方有权于违约损害赔偿请求权或者侵权损害赔偿请求权中择一主张。如选择的请求权没有得到支持，但另一请求权有可能得到支持，法官应及时释明，询问其是否更改诉讼请求。如坚持该诉请，但最终未能得到支持的，也应告知其可另行主张。总之，法官应当充分尊重受害方选择权，在个案中综合衡量对双方利益的保护。

  数字损害的无形性、未知性、难以评估性，突破了传统民事损害的确定性，为损害的概念增加了灵活性内容。这种灵活性内容是数字技术进步带来的新风险，而将满足一定条件的新风险视为可赔偿的损害，对于数字受害人具有重要意义。因此，有必要对损害概念进行更灵活解释，将确定性损害扩张为风险性损害，在具体个案中把符合一定条件的风险作为可赔偿的损害来处理。同时，在损害赔偿难以计算的情况下，可实行法官损害赔偿酌定制度，由法官根据个案具体情况，按照社会公平的一般观念，对一方应给予的赔偿数额，酌情确定。但酌情确定并非无所依凭，法官应在考察证据资料和辩论意见基础上，综合双方过错程度、诉讼成本、投入成本等确定，并应在诉讼过程中公开其自由心证，及时开示其关于损害赔偿金额的意见，接受当事人质疑和辩论，最大限度避免出现任性擅断。

  区别于事实因果关系，相当性因果关系是一种法律因果关系，法律基于利益平衡和保护数字产业发展考虑，将一些不具备条件性的因果关系拟制为法律上因果关系。法官在审查事实时，若发现行为人的行为显著增加损害发生的可能性，则应认定行为与结果具有相当性因果关系。在审判实践中，判断是否构成相当性因果关系，重点把握两点：一是要站在一般社会经验和常识立场，以一般人的认知水平作为判断立足点；二是要考察行为确实能够增加损害发生的可能性，但必须是显著增加。在初步判断因果关系成立后，被告如果能够最终靠抗辩事由成功证明行为和损害之间不存在相当性，则可以阻断因果关系的成立。由被告就不存在因果关系进行抗辩，是对“谁主张谁举证”规则的补充，反映了举证责任的重新分配，减轻了数字技术受害方举证压力。

  数字民事损害赔偿请求权是随着数字时代发展而产生的一种新型民事请求权，其独有的法律特征给传统民事法律规则带来了挑战。本文对其在法律适用方面出现的问题进行探讨并提出对策建议，力图为裁判者提供一种基于数字关系的新型裁判思路，但更多的是一种框架性的指引和阐释，在具体实体法律适用方面尚存不足。但随着人类生活日益数字化，数字案件不断增多，相关的案例和法律不断更新积累、相关的研究不断深入，这必将为数字损害赔偿的法律适用提供更丰富的知识基础。